通識導賞：強姦罪改名 保障受害人，非洗白
曾曉玲 01/05/2020
「強姦就是強姦，咩叫以插入方式進行的性侵犯？」法律改革委員會2019年12月就性罪行改革發表報告書，最受關注的，是建議將「強姦」罪行改名為「未經同意下以插入方式進行的性侵犯」，把熟悉詞語改得又長又繞口，究竟為何？ 再問下去，會發現我們對很多性罪行的法例比新罪名更陌生。 關注婦女性暴力協會總幹事王秀容說：「不少人問為什麼要將同意性行為的年齡由18歲降到16歲？」等陣先，其實本來就是16歲！翻開百多頁報告書，我們邀來法改會性罪行檢討小組委員會成員、港大法律學系首席講師張達明解釋提出建議的考慮。
1. 改名擴闊涵蓋範圍 刑罰無減
Q：改名不影響強姦嚴重性？
「強姦改名只是整份報告一個很小的環節，其實我們也改變了立場。」張達明說起法改會性罪行檢討小組委員會在2006年已成立，「香港性罪行方面不能與時並進，落後得好緊要，原因是香港法例的藍本是沿用英國《1956年性罪行法令》，全世界包括英國已做了大規模檢討，英國2003年已有性罪行的新法律」。香港現時實行的，是適用於半世紀前社會的法律。
去除「強姦」標籤
現行強姦罪是指以陽具插入陰道，報告建議「強姦」改為「未經同意下以插入方式進行的性侵犯」後，會將陽具/非陽具插入口或肛門都納入這項罪名，亦即擴闊罪行涵蓋的範圍。是否淡化了強姦的嚴重性？張達明說在法律角度而言，罪行有多嚴重，以刑罰輕重來分，改革建議並沒有將罪行的刑罰減輕。而法改會在諮詢期間，原本亦認為「強姦」一詞沿用已久，「有個好處可反映罪行嚴重性，從這個角度應該保留」，因此提出陽具插入的性侵是強姦，為非陽具插入的性侵另設罪名，「但在諮詢過程中收到的意見，絕大部分希望改名，很多意見來自過往多年協助性暴力受害人的團體、組織，他們從另一角度看，認為會對受害人造成負面標籤，如報案時說不出口被強姦。我們的角度很簡單，第一是尊重諮詢結果，第二這不涉及原則的問題，因為行為是嚴重就嚴重，最高刑罰是一樣，只是名字的問題」。他說若提上立法會後仍可因應民意修改，「這只是回到最初建議，如果市民最後覺得要保留也可保留，我也不會堅持」。
王秀容說，關注婦女性暴力協會在諮詢階段已反對將陽具/非陽具性侵區分為兩項罪名，「很多時受害人上庭時，如果要證明強姦就要指出是陽具插入，有些人可能因事發時環境黑暗無法分辨，甚至可能是失明人士，根本不知插入物是不是陽具，甚至因此告不入」。她說「陽具與非陽具性侵同樣嚴重」，以其他方法插入性侵，造成的傷害亦很大，「像之前有老翁被警察在醫院用警棍戳肛門，比用陽具更痛，亦很侮辱尊嚴，如果沿用『強姦』，大眾會習慣假設是陽具插入陰道，現時可去除社會對強姦的一些標籤」。她曾接觸被強迫口交的受害者，因心理受創，「有人半年都無法進食、想嘔」。張達明就認為法律改革亦不阻止大眾用強姦這個詞，「就如非禮，罪名是猥褻侵犯，不過大眾用開非禮，大家明就可以了，而法律上用非禮就有很多含糊的地方」。
2. 劃一同意年齡 不分性別性向
Q：同意性行為的年齡為何不降到15/14/13歲？
香港性罪行新聞報道常常令人讀來不明所以，其中一個原因是法律充滿男女有別的矛盾，如可同意進行異性肛交的年齡是21歲；可同意進行同性性行為（包括肛交）的年齡卻是16歲。法改會改革的原則之一，是無分性別及避免基於性傾向作出區別，將性行為的同意年齡劃一為16歲。報告提及不同國家各有標準，界線劃在13歲至18歲都有，張達明說：「我們建議不作任何改動的原因亦很簡單，因為諮詢期間收不到普遍的意見認為要改變。」王秀容說社會現狀是「16歲發生性行為並不罕見」，政府亦應全面展開研究是否有需要降低同意年齡，不過她認為可以下一步再處理，先梳理過時法律問題，有個劃一標準，「將來有個基礎去研究，會比現在大家都模糊不清的好」。
3. 真誠相信事主同意性交 要有合理基礎
Q：只要真誠相信say no就是say yes，強姦也可脫罪？
王秀容提及現行法例中，性侵案被告若可證明自己真誠相信事主同意作性行為，「舉例性侵者聽到對方說不要，但他從看電影認知say no means say yes，覺得女人say no就是願意」，就有可能脫罪，「受害者已表達意願，但因為有這些迷思，就會令這個意願被忽略而不入罪」。法改會建議加入合理元素，張達明說「現時控方證明受害人不同意之外，還要證明被告知道對方不同意，若證據顯示被告人有可能真誠相信對方同意，就算相信是多不合理，都沒有罪」，法改會跟從英國做法，「如果受害人不同意，真誠相信都不足夠，這個相信要有合理基礎」，「就如有人說女仔飲醉已經斷片，於是真誠相信她願意上牀，但應該要有合理措施，為何不待她清醒，再詢問意願？」
報告中也列明「同意」的定義，是自由地和自願及有行為能力給予同意。王秀容說協會曾提出在定義加入更具體的內容，如參考澳洲一些省份會指引陪審員，不可單憑事主沒有作聲或沒作出任何舉動等，就認為事主同意該性行為，「受害人有很大創傷，如報警時警察第一句問有冇反抗、有冇大叫，法官及陪審團對強暴亦很多迷思，也會常問有冇反抗，但涉及權力關係時，受害者不是不想反抗，但驚反抗就乜都冇晒，不代表是同意」。王秀容認為證明同意的責任不應在受害者身上，「是對方的責任去判別（事主）是否同意」。
降入罪門檻 需與避免誣告平衡
張達明指出在香港沿用的英式普通法系統中，「會更多讓法庭及陪審員在個別案件基於原則判斷，而非硬性規定。硬性規定好處是清晰，但不好處是有時會矯枉過正」，他說香港法律要小心出現reverse burden（顛倒舉證責任）的情况，「我們的刑事制度是寧縱毋枉，寧願可能放走衰人都不想冤枉一個無辜的人，舉證責任在控方，過往有不少法例，近10年一些將舉證責任落在被告身上的條文拿上法庭審，被裁違憲。這些條例，除非有非常強的理由，否則很難過到法庭那關」。他承認，「我們的刑事制度需要控方舉證沒有合理疑點，的確要接受一個代價，是有些罪行的受害人，就算有罪行發生也告不入犯罪者，但好處是減低冤獄的可能。在性罪行方面也要取個平衡，不能假設一個人投訴被性侵，就一定有被性侵，如果將門檻拉到好低，亦要問能否防止誣告的情况？」
4. 保護兒童 訂「絕對法律責任」
Q：真心以為事主超過16歲，也可脫罪？
張達明提到終審法院案例，13歲援交女童假裝17歲在成人網站招客，曾與她發生性關係的港大男生說因女童身材豐滿而沒懷疑年齡，最後因「真誠並合理相信女孩為16歲或以上」脫非禮罪。但在法改會性罪行報告中，就建議「絕對法律責任」適用於涉及年滿13歲但未滿16歲兒童的罪行，也就是說，不論是否真心相信事主超過16歲，只要事發時事主仍未滿16歲，和其發生性行為就是犯法。張達明說：「這可以說是嚴苛的做法，作為成年人，有這樣的風險就想清楚，不可以說望落夠數就做。」他說這亦保障性侵受害人「不會侷住出庭作證」，「如果年齡界線清楚，辯方冇得爭論，如果容許可辯解（是否真誠相信），辯方律師都會想召當事人上庭」，而受害人可能會時隔數年後才告發事件，「如她/他出庭時可能已20歲，又如何判斷會否被誤以為超過16歲？」
在康橋之家事件中，前院長張健華涉非禮女院友，律政司因女院友不適宜作供撤控。王秀容認為報告有關「涉及兒童及精神缺損人士的性罪行」部分最有貢獻的地方，是引入權威關係的概念。報告建議新訂一項罪行，是「與精神缺損人士進行涉及性的行為，而該項行為（i）是由照顧他或她的人所作出，或（ii）牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係」。
5. 偷拍裙底法律真空 倡另立窺淫罪
Q：偷拍裙底的法律真空未解決？
去年5月，終審法院在保安以手機偷拍裙底案中頒下判辭，律政司不能以「不誠實取用電腦」繼續檢控同類案件。現時香港法律中沒有偷拍裙底罪，以往會用不誠實取用電腦、有違公德、遊蕩入罪，但現在只餘下有違公德、遊蕩罪兩條路，張達明說：「這兩項罪名處理不到不在公眾場所發生的情况，如一個私人補習老師偷拍，就沒法告。」在公眾地方可告遊蕩罪；而有違公德不一定在公眾地方，只需有最少兩名實際在場的人士可目睹（不論實際上有否目睹）。那麼在店舖內被偷拍又如何？「要看公眾能否以公眾身分進入，小店可以說不做你生意，顧客就是by license入去，獲得准許才能進。」
散佈照片責任 團體冀關注
法改會去年4月曾發表《窺淫及未經同意下拍攝裙底》報告書，而在剛發表的性罪行改革報告書中，則表示大多數與拍攝裙底相關的意見都不同意將性侵犯範圍擴至拍攝裙底，建議新訂窺淫罪。王秀容說協會關注散佈私密影像的現象，不過法改會在兩份報告書均沒有回應。張達明就指出散佈影像與私隱較有關係，「這個小組集中在性罪行，平衡私隱及網絡自由，不是我們小組的職能」。不過他說若以刑事罪行規管，其中一個難處是「如果一個人收到影像再轉發，如何分被拍者同不同意？」如果照片未得同意被放上網，在民事範疇可申請禁制令阻止，「但若論刑事罪行，就要好小心處理」。
「強姦罪」改名招來批評，有評論甚至說「為警察洗白」，但其實在法律上罪名嚴重性並沒有降低，王秀容希望法律改革盡早通過，張達明就說：「社會情况令人看到公眾對政權不信任，但這超出小組能處理的問題」，「以我個人而言，撇開任何政治，是需要改革法律，更有效保障性侵受害人。不要因為強姦這個字眼的爭論影響整體立法，對於是不是沿用，我沒有很強意見，盡早放上立法會議程，細節可視乎民意如何，看是否作出修改。」
