殺題理虧 為何未被推翻？ —— 讀覆核案判辭 陳曦彤

星期日生活 殺題理虧 為何未被推翻？

 —— 讀覆核案判辭

陳曦彤   09/08/2020  

    隨着 2020年文憑試放榜，歷史科殺題爭議亦正式蓋棺定案。

    雖有受訪考生反映歷史科成績不符預期，但相信也難以推翻考評局獲法院「認可」的殺題決定。這宗注定名留千古的冤案，或者在大眾以至教育界認定「考評局勝訴」的事實後就被忘卻，留下「香港政府可隨意殺題」的既定印象。 

    但筆者在細讀判辭（[2020] HKCFI 1135）後，卻得出完全不一樣的結論；在教育局理據完全站不住腳、考評局殺題程序有欠客觀等事實被法庭確認下，我們只是輸掉了一場官司。
    為了讓公眾能簡易理解近4.7 萬字的判辭內容，筆者希望結合前線經驗及對法律粗淺的認識，嘗試解釋是次判案的勝負關鍵及法庭所揭露出題機制的現存漏洞，並提出教育界日後應注意的事項。

涉事試題高院高度評價 

    閱讀判辭時最驚喜的，是法官對試題的評價相當專業。法官先花上不同篇幅指出，在效度上試題能分辨學生能力（段38、44、88），優秀考生應能達至弊多於利結論（段217），並讚揚試題能推動學生建立某些社會上所缺乏的能力（段40-41），甚至認同試題的要求合乎學生能力範圍（段62）， 亦無偏離客觀事實（段69）。法官甚至直接反駁教育局，指試題未見得傷害民族感情（段96、215），亦重視學生衡量史料能力多於針對歷史事件（段158） 。而唯一贊成殺題的學科專家，更被法官評為欠說服力（段169）。因此，筆者希望同工明白，是次官司落敗，並不代表法院直接否定歷史科同工多年來建立的出題方式以至教學方針；在法官高浩文詳盡審視並聆聽陳辭後，「1900-45年間日本為中國帶來的利多於弊？」還是被認為值得用作評估或討論的辯題。 

裁決關鍵：殺題程序是否失當  

    既然題目無問題，考評局的殺題決定又為何未被法庭推翻？這是因為司法覆核申請方所提出的6 項法律理據，都全盤被法庭否定。概括而言，主要理據都是跟決策程序有關，因此，法官的權限亦受制於審視考評局在行政程序上有否失當。從判辭可見，法官高浩文確有認真審視相關程序，例如指出考評局欠缺深層統計分析，未符充分證成及對統計數據的要求。法官甚至指出，考評局委員會在採納數據上有不一致之嫌，但法官因為接納各委員會成員已權衡現存數據的適用性，而未有推翻決定（段163、241-243）。法官亦強調，考評局委員會須獲取學科專家意見及解釋後作最終決定（段164）。考評局若要再殺題，上述關口將成覆核成功與否的關鍵。

    即使法庭仍以行政程序上有否不公作判決基礎，但由於現行機制未有任何既定程序去決定應否殺題，考評局按條例有權力自行決定殺題程序（段236-237）。換言之，如今考評局殺題不被推翻的關鍵，只是因為欠缺規管。從評估專業而言，姑勿論程序有否不當，單就機制而言已是完全不符基本程序公義原則。考評制度上出現如此漏洞，實難以讓教育界接受。考評局絕對有責任盡快設立客觀透明且合理可行的殺題機制，以保文憑試聲譽以及廣大學生利益。

    雖然法官提到公平性及考生利益仍被視為重要考慮，但法官信納考評局的「學術決定」有顧及到是否對整體考生公平（段341、344），甚至考慮到延後放榜對整體考生所造成的利益損害（段361），因而否決相關覆核理據。法庭這種對公平公正的詮釋，屬古典效益主義思維；為大多數人的福祉犧牲小眾。筆者無論作為通識教師還是法律學生，都為這種對公平粗疏過時的詮釋感失望，亦為法官輕率看待殺題對公開試公平性的傷害感到沮喪。事實上，只要調分機制存在，即使殺題也可能出現整體分數不受影響、甚至比原本分數更高的同學。遭受不公待遇的同學，永遠只會是少數。若社會不重視這群少數的利益受損對考評公正的衝擊，任由以整體利益之名的殺題持續出現，考評制度崩壞只會隨之而來。 

公共機構的證成責任法院應重視  

    判辭又揭露，考評局委員會在初步審閱4829份考生答案後，得出8 項有關試題的批評（段176-177），包括：1）試題資料未提供必要資訊、2）問題涉及範圍太大、3）試題與《指引》目標不符、4）資料的史實未在課程涵蓋、5）試題無討論空間、6）評分準則不可靠、7）資料可能誤導學生建立偏頗的歷史觀，及8）使部分考生產生強烈情緒反應。 當中除3、6 以外，已被申請方甚至法官駁倒，最終合乎專業決定的關鍵，在於有專家指出評分準則內容違反歷史科《課程及評估指引》中「培育正面價值觀及態度」的目標（段181）。而考評局委員會亦接受「編寫一份客觀公正評分準則是不可行」的結論，因而不可能先等批改後再決定是否殺題（段357)。

    法官甚至清楚指出，即使申請者有任何法律理據成立，礙於酌情權上考慮到重改試題帶來的嚴重行政負擔，法庭也不會推翻殺題決定（段361、363）。這司法裁決一旦成立，將賦予考評局日後隨意殺題的權力；只要局方把決定殺題時間拖延，使重改題目影響放榜，造成「行政上極大負擔」及「損害整體考生利益」，即使程序上不當，殺題亦難被推翻。換言之，法院在這種行政決定放棄制衡權力，明顯與《行政法》用作防止機構濫用權力的原意背道而馳。

    案例上，上訴庭2007 年已明確定義公共機關緊守證成責任（duty to reason）的重要性：「公共行政決定的理據應清晰且充分地回應具體情况。因為透明度比不透明更能提高對公共行政的信任，且在以受紀律規範方式處理特定議題的要求下，提供足夠及清晰的理據是行政機關的功能。這要求是建基於公平，致使受行政決定影響的人士或群體，在論證過程中獲足夠指示，容讓其得悉決策者已處理其冤情，以及為挑戰相關決定提供基礎。因此，理據的清晰度及充分程度能容讓法庭更好地評估該行政決定的合法性。」 （[2007] 2 HKLRD155, at [97]）

    歷史科殺題案雖具透明度，但考評局委員會在決策上是否合乎證成責任的要求，卻是相當存疑。委員會所交代的殺題理據之薄弱，至少不合乎「充分及足夠」的要求。如今法院在優先看待程序及行政後果下對殺題決定不予推翻，將變相縱容公共機構在日後堆砌理據以作濫權之實。

 《指引》任意引用反成D Q 武器 

    法官考慮到考評局委員會的兩次會議中，與會者包括教育界具經驗的專業人士， 且經歷了長達12 小時的審議過程，在諮詢過3 名學科專家的意見後投票決定（段244）。在信納行政長官及教育局局長的公開言論未有影響委員會下，法官認可他們的專業及學術決定（段259-260、263）。但有趣的是，3 名被諮詢的專家中，除了委員會成員劉智鵬，其餘兩名專家都認可試題質素。可是，由於考生最終的答題取向（有近四成學生選答利多於弊）與審題委員會專家的估計（絕大部分學生會選擇弊多於利）（段168）有極大落差，故最終委員會以大比數通過殺題決定。大家或者會問，若有更多學生掌握考評要訣而答弊多於利，委員會決定是否就不一樣？但筆者更為關注的，卻是經此一役，歷史科這種出題模式或許就此報銷；審題委員會預設大部分考生會選答某方立場，已被公開證實站不住腳；而資料上用作補充非主流觀點的做法，更被批評為誤導。在「對考生不公」成為委員會殺題理據下，「選某立場有利得分」將在日後成為各科各卷的禁忌。 

    另一對教育界的重要裁決，是法官認可《課程及評估指引》在殺題案上的法律地位（段318），但同時法官亦認可考評局在詮釋《指引》上的主導權；他認為判決關鍵在於問題設計是否存在違反《指引》目標的風險（段327），而非殺題決定本身是否違反課程指引。考慮到《指引》在行文上直接易明，未有證據顯示考評局委員會錯誤解讀《指引》（段328），故申請方理據不成立。但這判決變相容讓考評局隨意抽取《指引》內容作殺題理據，至於可用作反對殺題的《指引》內容，只要考評局不選擇引用或無視，則不構成錯誤詮釋或應用。這種對詮釋極狹義的理解，明顯跟考評局所指需整全地（holistic）閱讀《指引》（段324）互相矛盾。即使考評局以教學及評估要求有所不同作辯護（段326），但「多角度思考」或「按資料客觀論證」本來就同時是兩者的目標，更遑論兩者的倒流效應關係。如今案例確立，從客觀效果而言，《指引》已成殺題工具，諷刺地跟法官所謂「考評局應依政策規例要求作決定」形成強烈對比。

    綜觀而言，是次判決在法理上不無爭議，對教育界更有深遠影響。或許有論者認為，從結果看來，不覆核是較明智選擇，以免讓考評局在法庭賦權下重施故技。但姑勿論在威權統治下司法權力是如此微不足道，這判決其實亦為考評局殺題設下門檻，且委員會今次針對特定題目的殺題理據，亦不見得可重用。反而是次覆核案讓我們清楚殺題來龍去脈，透過判辭記錄歷史，認知制度缺失，更有利我們在各崗位以專業守護教育。活於2020 年的香港，我們應至少養成寸土必爭的意志。願各位不要讓這試題白白犧牲，在各個尚未被威權擊潰的板塊，齊心為下一代繼續努力。