刑法達人楊艾文 面對國安法 細讀，討論，同時遠離 曾曉玲

刑法達人    楊艾文 Simon Young

面對國安法 細讀，討論，同時遠離

曾曉玲   05/07/2020

    Don't test the law.
    港大法律系教授楊艾文在七月二日的訪問中，說着他就《港區國安法》給社會的一句忠告。「你可能會贏官司，但如果中央不喜歡結果而介入的話，對法律可以是災難性的（disastrous）。」他說最好遠離這條新法律，別挑戰它。如果想試的是政府呢？七一當天已有十人涉違國安法被捕，「但願他們視上街的人是因為七一，而且有些是為立了新法感到憤怒，可當作普通法案件處理」，他認為不一定要以國安法提控，「但願這法律一直沉睡（lie dormant）」。

    可惜並未如他所願。翌日，港區國安法首宗案件提堂，電單車男被控煽動他人分裂國家罪及恐怖活動罪，因被告骨折留院，案件押後至周一（七月六日）。他能預見首當其衝受到試驗的，將是第四十二條：「對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得准予保釋。」

    清理friend list、撕去七彩便條、改唱5201314……城內恐懼迅速蔓延。未知的實在太多，專研人權及刑法的楊教授與記者在辦公室對坐，把條文翻前揭後仔細研讀，以法律觀點看哪條不如想像中大包圍、哪條應促政府盡快釐清、哪條最危險。記者翻的是中文版，這位在加拿大長大的學者則翻着英譯本，每頁見熒光筆標記細節。

立法過程令人失望

   「從某個角度看，我可以明白為何要這樣立法，因為無法在立法會通過，我明白為何中央覺得需要有這套法律，但我很驚訝沒有諮詢和透明度，香港政府亦沒幫人們得到更多資訊，過程頗令人失望。」例如第四十六條規定高等法院原訟法庭可不設陪審團處理案件，改由三名法官組成審判庭，他失笑：「我不知道他們哪裏來的想法，明顯沒諮詢過香港司法界。」不設陪審團，英國處理北愛問題時已有先例，是因為考慮陪審團可能被恐嚇，或他們會同情被告而不理法律選擇放人，但用三個法官代替陪審團，「既不現實亦無需要，會耗用很多司法資源，如果審訊時間長，三個高等法院法官就要每天坐在那邊出席審訊，其他什麼事都做不了」。

    他說還有另一項「創新」（innovation），「內地直接在香港做事，有點像是西九站的延伸，將內地執法引入香港」，「我以為二零四七才會看到這些，以為在某個時間點，我們會坐下來談要擁有一個不同的制度」。西九站的做法是為了經濟利益，他這樣理解，而且嚴格限制在一個地點，而港區國安法則是「躍了頗大的一步」。在《基本法》附件三引入全國性法律，「我不是說用法不當，也同情（have an sympathy for）他們在這點上的做法，但我們卻看到缺乏約束」。

國安法擴警權 欠明確制約

    這位學者提出，有一個問題很重要，大家應該去問特首。警方成立的維護國家安全部門，獲第四十三條賦權搜查可能存有犯罪證據的處所、截取通訊和秘密監察等，他說這是港區國安法裏很危險的部分，「對他們的權力沒有制約。看看現有關於警察權力的法例，都會指明有何限制，何時能用、有什麼理由能用」，而第四十三條列出警方可做的七項措施中，僅兩項列明需具「合理理由」，亦不包括搜屋及秘密監察。再看清楚，法律又寫國安委員會有監督責任，然而它的決定不受司法覆核，「有點像監警會及投訴警察課，但對投訴警察課還能提司法覆核」。國安法之下，搜屋是不是警察寫封信就做到，手令也免了？擴權無邊界（boundless），「像007，不過沒攞正牌殺人（have the license to kill），還未如此」。看下去，提及特首要與以她為主席的維護國家安全委員會（下稱國安委員會）一起為措施「制定相關實施細則」，於是制約警權的可能，就落在實施細則的部分。不過警察國安部門是否已在進行以上工作？「該問問特首，完成制定實施細則前，警員能否行使這些權力？」

    擴展權力邊界不止香港警察，中央在香港設立的國安公署，其執行職務的行為更可對香港法律「免疫」，可以負責辦案，案件可交最高人民法院指定法院審判。楊艾文設想，公署辦案人員在港做事不會久留，一捉到人，恐怕一夜之間就能無聲無息帶回內地。但真的無人知曉？他細讀第五十五條規定，案件要交給公署來辦，程序上需由港府或公署提出，報中央批准，「港府提出的話，希望能讓人們知道；如果由公署提出，也知會政府」，他再問特首關於通報機制的問題，「每次根據第五十五條收到通知或提出要求，會否告知公眾？公眾何時會獲告知？」

人權vs.國家利益

    香港人的人權到底有沒有保障？港版國安法第四條列明會保護國際公約所保障的人權，不過楊艾文明言：「當中間有衝突，你覺得哪邊會贏？那時就會以國家利益行先（paramount）。」

    然而逐字看「不准保釋」的第四十二條，他認為「不算太差」。條文寫法是這樣的，涉國安法案件的被告不准保釋，「除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為」，這不是推翻我們對被告有權保釋的認知嗎？楊艾文解釋非引渡案件的普通法刑事案都有保釋假定（presumption of bail），如果控方想反對保釋，就有責任提出理據，即被告會潛逃，或會繼續犯罪，又或會騷擾證人，在三類理由當中，他認為只有繼續犯罪這項，責任轉移到辯方身上，要提出理據來否定，如果辯方能就這點說服法官，而控方仍想反對保釋，便要提出另外兩類拒絕保釋的理據，即潛逃或騷擾證人，這樣仍如法庭以往做法，責任回到控方。他說條文「有點偏離我們現有的制度，但實行上可能沒太大分別」。

最擔心的連鎖效應即使勝訴也可被逆轉

    我再問假設性問題，如果被告申請保釋被拒，辯方能否援引第四條被告人權應受保障來辯？訪問像個思想上的攻守練習，教授總是保持着風度，一遍遍耐心推演，不過討論不時走入相似的迴圈：國安法設最低刑期，亦扭轉我們對法律的理解，如一罪規定判囚十年以上，法官即使衡量案情後認為十年太重，亦無法判更輕刑期，教授假設，如果以基本法第二十八條「不得任意監禁」來駁，人大可解釋第二十八條容許設最低刑期來解套。同樣道理，以國安法第四條駁「不准保釋」，中央可對「人權」的意思再解釋。循同樣的內在邏輯，如果想根據第四十三條，向負責監督的國安委員會投訴警察國安部，一切就由不受覆核的國安委員會解釋。簡而化之，一切最終解釋權在政府/中央。楊教授說：「你在庭上可能取得勝利，但最後或會輸得很慘，因為人大可逆轉一切。」例如基本法一經解釋，不止國安法，所有案件都適用，到時其他法律都可設最低刑期，這是楊艾文擔心引發的連鎖效應。他看人權亦然，只要中央不介入，法庭還是有詮釋與平衡的空間，否則人權一直被擠壓（squeeze），連非國安法的案件亦受牽連，這對香港法律影響可以很深。這套法律，在他看來，最好能束之高閣，除非為盡力答辯，否則平常就don't test the law。

寄望律政司長克制

    Hopefully，他常用上這個字，但願政府對於國安法也能克制（show restraint）。「最重要的人是律政司長，因為由她決定每一單案是否去馬，希望她會克制，因為這對法律制度不是好事。當你拘留一個人，目的是向他伸張公義，在引用這法律以外仍有許多方法」，「那十個國安法被捕的人，未必需要以國安法檢控，或許可控非法集結」。

活在新香港

    擁有中文名字的楊艾文生於香港，2歲已移民加拿大。他曾是安大略省南部城市咸美頓（Hamilton）的檢察官，也在香港律政司刑事檢控科教過法律課程。問他檢控工作與保護人權兩者有矛盾嗎？他維持謙和的君子語氣，肯定地說：「沒有，一點也沒有。」舉出《檢控守則》裏一條由加拿大最高法院法官Rand在一九五五年案件提出的原則，「檢控人員不可存有任何勝敗之心」；守則亦形容，檢控人員是秉行公義者（minister of justice）。「秉行公義者的意思是即使會輸掉官司，也要維護公義；若案件不夠證據起訴或不涉公眾利益，亦要告訴警方。」

    去年底他提出過幾個建議，如修例令涉暴力行為亦有機會判社會服務令、部分《公安條例》定罪案件可免留案底、設定起訴時效等。這不是他第一次為社會獻計。九七年前夕，他曾返港做了兩個多月的實習工，參與一個要在大學及民主黨之間兩邊走的研究項目，他笑說：「不過那時我沒見過李柱銘。」至二零零一年正式回來工作，回首也已十九年。二零一四年政改方案討論正熱之際，他為特首選舉拋出雙軌提名方案，將公民提名與提名委員會相結合。

誤解國安法會產生恐懼

    楊艾文是個務實中間人，惋惜港人沒有「袋住先」，甚或支持當初訂引渡條例，至少若恰當地立法，在港人引渡中國的實際做法上設更多保障，或能將做法維持到二○四七。如今國安法終於來臨，「我不覺得大家要放棄希望，一國兩制已玩完的說法，我認為不是真的，也不準確」。他認為對新法律的誤解也會產生恐懼，人人應該細讀條文，「全部人都在嘗試理解它，就算香港政府也未完全了解，他們可能會說出完全錯的話，可能會被挑戰，然後就能有好的討論」。

    「光復香港 時代革命」一夕之間因政府發出的聲明頓成禁語，聲明稱口號帶將香港從中國分離出去及顛覆國家政權的含意，用字明顯來自港區國安法「分裂國家罪」及「顛覆國家政權罪」的條文。與楊教授的訪問在政府發聲明前進行，他就七一有人因被搜出「香港獨立」旗、印有「ONE NATION ONE HONG KONG」的印刷品而被捕，來分析「分裂國家罪」，他斟酌當中字眼：「任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下旨在分裂國家、破壞國家統一行為……」指出關鍵在於行為（act），「這需要實際上作出將香港從中國分離的行為（actually have to do acts）」。袋一支旗、一張紙，未必就是作出了分裂國家的行為，「我猜他們可能被控『煽動』他人分裂國家」。如此一來，重點就在「煽動」，印刷品是藏着，還是正在派發或貼牆？「如貼了在牆上，就視乎內容是什麼。那麼問題就是，這能否鼓勵其他人犯第二十條（分裂國家罪）的行為？可能也算，但不是有力的案例。」他認為法律沒將「主張獨立」（advocate independence）寫進去，「應記一功」，如今搜出獨立旗的例子就得從「煽動」考慮，「這真的是煽動嗎？是否能煽動他人？」

    國安法條文出爐一刻，「引發對政府憎恨」都是罪引人嘩然，不過楊艾文認為大家要留意這屬「勾結外國」一罪之下，也就是說，入罪的前提為勾結境外勢力，另外引發憎恨亦列明要通過「非法方式」，「如果只是在網上寫對政府或警察的批評，上網不是非法方式」，若警察個人資料有禁制令要求保密就另計，但入罪仍要先滿足「勾結外國」這點。然而該法禁止請求外國制裁香港，而接受外國支援除了資助還包括有闡釋空間的「其他形式」，他認為與國際對話的港人要小心這些細節。不過被譏為「全球適用」的第三十八條，規定法律效力涵蓋在香港以外的非香港永久居民，楊教授判斷聽上去雖可怕，但蒐證難之餘又要與其他國家有協議才能執法，「我想實行上不會有實際影響」。

法律不一定是中英對照？

    法律條文神秘得在七一來臨前一小時的夜深時分才橫空出世，政府快手推出宣傳網頁，但所載港區國安法全文未見英文版，看看教授手上版本，原來是新華網翻譯版，來源雖然夠「官方」，右上角卻講明English Translation for Reference。內地法律未必提供官方英文版，他猜香港政府稍後會發布，估計不稱官方（official）版本，「這或意味版本來自源起者（originator）」。我隨口回一句，在香港我們總以為法律是中英對照的呢。他倒提醒，
we're living in the new Hong Kong.
We have to get used to it.